Pendant quel délai peut-on demander l’annulation d’une convention dite « réglementée » ?

Toute convention (sauf s’il s’agit d’une « convention courante ») intervenant notamment  directement ou par personne interposée entre une société anonyme et l’un de ses administrateurs, le directeur général ou le directeur général délégué ou un actionnaire détenant plus de 10% des droits de vote doit être préalablement autorisée par le conseil d’administration (voir l’article L. 225.38 du Code de commerce qui détermine l’ensemble des conventions soumises à autorisation préalable du conseil). En principe,  la convention conclue malgré le refus d’autorisation du conseil d’administration ou sans que la convention lui ait été soumise, peut être annulée si elle a eu des conséquences dommagables pour la société. Pendant combien de temps la société ou un actionnaire peut-il se prévaloir de cette nullité (le tiers contractant ne pouvant pas s’en prévaloir, faute d’intérêt à agir selon la jurisprudence) ?

Dès lors que l’action en nullité formée est fondée sur l’inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées dans une société anonyme (par exemple le défaut d’approbation préalable par le conseil d’administration), la Cour de cassation (Com. 21 janv. 2014, F-P+B, n° 12-29.452) rappelle que cette action est soumise aux règles de prescription de l’action en nullité de ces conventions à savoir  3 ans à compter de la date de la convention, sauf si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription étant alors reporté au jour où elle a été révélée (article L. 225.42 du Code de commerce).

Sur la notion de dissimulation de la convention, un arrêt de la chambre commerciale en date du 24 septembre 2013 (n°12-24917) a confirmé qu’il ne « pouvait y avoir de dissimulation sans volonté de dissimuler », entérinant un revirement de jurisprudence opéré dans un arrêt du 8 février 2011 (n°10-11896) tendant à rendre plus difficile l’obtention d’un report du point de départ de la prescription triennale pour cause de dissimulation. Cela signifie que l’auteur de l’action en nullité doit désormais rapporter la preuve qu’il a été la victime d’une volonté de dissimuler la convention, ce qui n’est pas aisée. Pour mémoire, avant le revirement, la jurisprudence avait une conception de la dissimulation beaucoup plus large considérant que la seule absence d’autorisation préalable constituait en elle-même cette dissimulation et faisait partir le délai de prescription au jour où une information sur ladite convention avait été donnée à l’assemblée générale (voir notamment arrêt du 24 février 1976 : Cass Com, JCP 1976, 74-13185 et Cass Com 2 mai 2007 n°06-12378), assemblée qui est elle même la seule à pouvoir couvrir la nullité (article L. 225-42 du Code de commerce) .

Il est également à noter que la prescription triennale spéciale du droit des sociétés peut parfois s’effacer au profit de la prescription quinquennale de droit commun. Ainsi, dans un arrêt en date du 3 avril 2013, la Cour de cassation a jugé que « La prescription triennale de l’action en nullité fondée sur l’inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées ne s’applique pas lorsque leur annulation est demandée pour violation des lois ou principes régissant la nullité des contrats » (Cass Com. 3 avr. 2013, n° 12-15.492). Cela concerne une action fondée sur une autre irrégularité que celle concernant la procédure des conventions réglementées : les vices du consentement (erreur, dol), l’absence de cause (voir recemment l’arrêt commenté dans le présent blog http://private-equity-et-fusions-acquisitions.uggc.com/?p=61), ou plus généralement la fraude (Note 1).

Rappelons enfin que la société peut toujours refuser de commencer à exécuter une convention réglementée non autorisée par son conseil, en vertu du principe selon l’exception de nullité est « perpétuelle », ce principe ne pouvant toutefois plus jouer en cas d’exécution – même partielle – par la société de ladite convention (Cass  Com, 15 janvier 2013, n°11-28244).

Samuel Schmidt – avocat au barreau de Paris (UGGC Avocats)

Note 1 : au sujet de la fraude, le défaut de présentation de la convention au conseil pourrait-il en soi être considéré comme une fraude ? une réponse affirmative diminuerait de façon importante le champ d’application de l’article L. 225-42 du code de commerce….voir « Délai de prescription et nullité des conventions réglementées » Arnaud Reygrobellet – Revue des Sociétés 2013. 560.