Loi Sapin II : le nouvel arsenal répressif
Par Cyrille Mayoux
Outre les mesures anti-corruption imposées à certaines entités juridiques par la loi et les missions données à la nouvelle Agence française anticorruption, un nouveau dispositif pénal est instauré par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.
Ce dispositif est multiple et applicable, en principe, dès l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Sont ainsi dès à présent créés :
1. un corpus de règles protectrices des lanceurs d’alerte ;
2. une nouvelle peine dite de « programme de mise en conformité » ;
3. un délit venant sanctionner l’inexécution fautive de cette peine ;
4. la convention judiciaire d’intérêt public.
1. La protection des lanceurs d’alerte
Une immunité pénale de principe – Le lanceur d’alerte est défini par la loi comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. » (1)
Tout d’abord, l’article 7 de la loi Sapin II crée une immunité pénale pour les lanceurs d’alerte portant atteinte à un secret protégé par la loi, « dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ».
Néanmoins, sont exclus du dispositif d’alerte :
– le secret de la défense nationale ;
– le secret médical ;
– le secret des relations avocat/client.
Ne peuvent donc faire l’objet d’une alerte les « faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support » couverts par ces secrets.
Un nouveau délit de divulgation de l’alerte – Le signalement du lanceur d’alerte étant par principe confidentiel, ce délit punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende réprime le fait de divulguer « l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et les informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement ».
Les destinataires en question sont :
– tout d’abord, le supérieur hiérarchique, direct ou indirect, du lanceur d’alerte ;
– ensuite, les autorités judiciaires ou administratives et les ordres professionnels, en cas d’inaction des premiers.
Notons que le signalement peut être rendu public en cas d’inaction des destinataires successifs. En pareille hypothèse, la divulgation ne devrait pas être considérée comme fautive dès lors qu’elle respectera les critères fixés par la loi.
Un nouveau délit d’obstacle à signalement – L’article 13 de la loi nouvelle crée un nouveau délit punissant d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende « toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement aux personnes et organismes mentionnés aux deux premiers alinéas du I de l’article 8 ».
Les personnes et organismes visés sont les destinataires du signalement.
2. La nouvelle peine de programme de mise en conformité
Cette peine est applicable aux personnes morales, à l’exclusion des personnes physiques.
Qu’est-ce que le programme de mise en conformité ? – Cette nouvelle peine, instaurée par la loi Sapin II, est applicable aux personnes morales et consiste en une obligation de mettre en place, sous le contrôle de l’Agence française anticorruption (« l’Agence ») et pendant 5 ans au plus, des mesures et procédures préventives (2) :
1° un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence ;
2° un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la personne morale ;
3° une cartographie des risques prenant la forme d’une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la personne morale à des sollicitations externes aux fins de corruption, en fonction notamment des secteurs d’activités et des zones géographiques dans lesquels la personne morale exerce son activité ;
4° des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques ;
5° des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ces contrôles peuvent être réalisés soit par les services de contrôle comptable et financier propres à la personne morale, soit en ayant recours à un auditeur externe à l’occasion de l’accomplissement des audits de certification de comptes prévus à l’article L. 823-9 du code de commerce ;
6° un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence ;
7° un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la personne morale en cas de violation du code de conduite de la personne morale.
Les frais occasionnés par le recours, par l’Agence, à des experts ou à des personnes ou autorités qualifiées pour l’assister dans la réalisation d’analyses juridiques, financières, fiscales et comptables sont supportés par la personne morale condamnée.
Le montant maximal de ces frais ne peut excéder le montant de l’amende encourue pour le délit au titre duquel cette peine est prononcée. Cette limite reste néanmoins floue dès lors que certains des délits visés sont passibles d’une amende égale au double du produit tiré de l’infraction.
A quels délits cette peine pourra-t-elle être appliquée ? – Principalement aux infractions de corruption et de trafic d’influence, en France ou à l’étranger.
Les obligations de mise en conformité, dans leur aspect répressif, peuvent donc être appliquées bien au-delà des seules entités, privées et publiques, tenues de les mettre en place à titre préventif.
En effet, est dorénavant susceptible d’être sanctionnée par une peine de mise en conformité toute personne morale condamnée pour un délit de :
– corruption active de personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public en France ;
– trafic d’influence actif et passif vis-à-vis de personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public en France ;
– corruption active de toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle (3), de greffier, d’expert (4), de médiateur/conciliateur (5), d’arbitre (6) exerçant leurs fonctions en France ;
– trafic d’influence actif vis-à-vis de toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle, de greffier, d’expert, de médiateur/conciliateur, d’arbitre exerçant leurs fonctions en France ;
– corruption active et trafic d’influence actif vis-à-vis de personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d’une organisation internationale ;
– corruption active et trafic d’influence actif vis-à-vis de toute personne exerçant des fonctions juridictionnelles, tout greffier, tout expert (7), tout médiateur/conciliateur (8), tout arbitre (9), exerçant ses fonctions au sein ou auprès d’une juridiction étrangère ou d’une cour internationale ;
– corruption active et passive de ou par toute personne qui, sans être dépositaire de l’autorité publique, ni chargée d’une mission de service public, ni investie d’un mandat électif public exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale ou pour un organisme quelconque ;
– corruption active et passive de ou par tout acteur d’une manifestation sportive donnant lieu à des paris sportifs.
Devant un tel risque pénal, les entités privées, même non soumises aux dispositions de l’article 17 (10), pourraient donc trouver un intérêt à mettre en place, dès à présent, les mesures et procédures préventives fixés par cet article.
Les modalités d’exécution de la peine – Comme indiqué précédemment, l’exécution de la peine se déroule sous le contrôle direct de l’Agence.
De plus, le procureur de la République exerce un contrôle sur l’accomplissement de ses obligations par la personne morale condamnée.
Pour ce faire, il dispose des informations recueillies par l’Agence, laquelle les lui transmet :
– au moins annuellement par l’intermédiaire d’un compte-rendu ;
– dès qu’une difficulté se présente dans l’élaboration ou la mise en œuvre du programme de mise en conformité ;
– enfin, à l’expiration du délai d’exécution de la peine, par un rapport.
La personne morale est également autorisée à informer elle-même le procureur de la République en cas de difficultés dans l’exécution de la peine.
3. Le nouveau délit d’abstention ou d’obstacle à l’exécution de la peine de mise en conformité
Le nouvel article 434-43-1 du Code pénal dispose que :
« Le fait, pour les organes ou représentants d’une personne morale condamnée à la peine prévue à l’article 131-39-2, de s’abstenir de prendre les mesures nécessaires ou de faire obstacle à la bonne exécution des obligations qui en découlent est puni de deux ans d’emprisonnement et de 50 000 € d’amende.
Le montant de l’amende prononcée à l’encontre des personnes morales déclarées responsables pénalement pour le délit prévu au premier alinéa du présent article peut être porté au montant de l’amende encourue au titre du délit pour lequel elles ont été condamnées et qui a donné lieu au prononcé de la peine prévue à l’article 131-39-2. Les personnes morales déclarées responsables pénalement encourent également l’ensemble des autres peines encourues au titre du délit pour lequel elles ont été condamnées et qui a donné lieu au prononcé de cette peine.
Les personnes physiques et les personnes morales déclarées responsables pénalement encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues à l’article 131-35. »
Cette infraction complète le dispositif répressif en ce qu’elle sanctionne pénalement l’inexécution fautive de la peine de mise en conformité, elle-même créée par la loi Sapin II.
La rédaction de l’élément matériel du texte d’incrimination laisse deviner une infraction « hybride », caractérisée aussi bien par une abstention que par un acte positif.
De plus, on peut s’interroger sur l’interprétation que le juge pénal fera de l’abstention réprimée : doit-elle être volontaire ou peut-elle résulter d’une simple omission involontaire ? En d’autres termes, ce nouveau délit pourrait-il être intentionnel (par l’obstacle fait aux mesures) et non-intentionnel (par l’abstention vue comme une négligence ou un manquement) ?
Cette question, à ce stade théorique, pourrait toutefois se poser différemment en pratique si l’Agence assure un suivi efficace et constant de l’entité condamnée : en pareil cas, l’omission ou le manquement involontaire devraient être impossibles.
4. La convention judiciaire d’intérêt public (« La Convention »)
Bien qu’elle reprenne certaines caractéristiques de la procédure de plaider coupable, il s’agit d’une des principales innovations de la loi Sapin II. Ce « deal » avec le procureur est régi par les dispositions des articles 41-1-2 et 180-2 du Code de procédure pénale.
i. Les personnes et délits concernés par la convention
La signature de la Convention peut être proposée, par le procureur de la République, à toute personne morale mise en cause pour les délits passibles de la peine de programme de mise en conformité, ainsi qu’au délit de blanchiment de fraude fiscale. La convention peut également englober les infractions connexes, à l’exception de celles prévues par les articles 1741 et 1743 du code général des impôts.
ii. Les obligations à la charge de la personne signataire
Vis-à-vis de l’Etat – La personne morale devra :
– verser une amende d’intérêt public au Trésor public. Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements. Son versement peut être échelonné, selon un échéancier fixé par le procureur de la République, sur une période qui ne peut être supérieure à un an et qui est précisée par la convention ;
– se soumettre, pour une durée maximale de trois ans et sous le contrôle de l’Agence, à un programme de mise en conformité destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre en son sein des mesures et procédures énumérées au II de l’article 131-39-2 du code pénal (11).
Ces obligations pourront être imposées, alternativement ou cumulativement.
Vis-à-vis de la victime de l’infraction – Lorsqu’ une victime sera identifiée, la Convention devra prévoir le montant et les modalités de la réparation des dommages causés par l’infraction dans un délai d’un an tout au plus (12).
iii. Le moment de la mise en œuvre
La proposition de Convention peut intervenir à deux moments de la procédure pénale :
– avant toute mise en mouvement de l’action publique ;
– ou pendant le déroulement d’une information judiciaire (soit après mise en mouvement de l’action publique).
En revanche, une fois le tribunal correctionnel saisi, la loi ne permet pas de mettre en place cette Convention (13).
La Convention avant l’engagement de l’action publique – Le procureur de la République peut proposer la signature d’une Convention « tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement ».
La signature de la Convention doit donc intervenir avant qu’une juridiction de jugement ou un juge d’instruction ne soient saisis par le procureur de la République ou par une partie civile.
En pratique, les discussions menant à la conclusion d’une Convention interviendront vraisemblablement pendant le déroulement d’une enquête préliminaire. Bien que la loi ne le prévoit pas, il appartiendra alors au procureur de donner à la défense un accès au dossier pénal afin que la Convention puisse être signée sur une base factuelle et juridique commune et acceptée par les parties. Rappelons que cette communication est déjà possible – parfois obligatoire –, en vertu des dispositions de l’article 77-2 du Code de procédure pénale (14).
La Convention après l’engagement de l’action publique – En cas de saisine du juge d’instruction, la mise en place d’une Convention demeure possible, sous conditions. La personne morale doit :
– avoir été mise en examen ;
– reconnaître les faits et accepter la qualification retenue.
En pareille hypothèse, le juge peut, à la demande ou avec l’accord du procureur, prendre une ordonnance aux fins de mise en œuvre de la procédure de Convention judiciaire d’intérêt public.
La procédure d’instruction est alors suspendue pour la personne morale concernée (15).
iv. La procédure subséquente
La procédure suivant la décision de signer une Convention est globalement identique, que la procédure intervienne avant ou après l’engagement de l’action publique.
En outre, elle s’apparente à la procédure déjà existante dans le cadre d’une CPRC (comparution préalable sur reconnaissance de culpabilité).
Avant engagement de l’action publique – Ainsi, selon l’article 41-1-2 du Code pénal, l’accord de la défense sur la proposition de Convention du procureur de la République déclenche la saisine, sur requête de ce dernier, du président du tribunal de grande instance aux fins de validation.
Le président du tribunal procède à l’audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et de la victime. A l’issue, le président valide ou non la proposition de convention, après avoir vérifié :
– le bien-fondé du recours à cette procédure,
– la régularité de son déroulement,
– la conformité du montant de l’amende aux limites prévues,
– et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements.
La décision du président du tribunal, notifiée à la personne morale mise en cause et à la victime, n’est pas susceptible de recours juridictionnel.
En revanche, la personne morale mise en cause dispose, à compter du jour de la validation, d’un délai de dix jours pour exercer son droit de rétractation. Cette rétractation est notifiée au procureur de la République par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La Convention devient alors caduque.
De fait, si la personne morale mise en cause décide d’exercer son droit de rétractation, si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention ou si, dans le délai prévu par la convention, la personne morale mise en cause ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations prévues (16), le procureur de la République met en mouvement l’action publique, sauf élément nouveau.
Pendant une instruction préparatoire – La procédure est similaire dans la mesure où le texte de l’article 180-2 du Code de procédure pénale renvoie à l’article 41-1-2 du même code.
Il existe toutefois une particularité tenant au fait que l’action publique a été mise en œuvre. Ainsi, l’instruction, suspendue pendant le temps de la procédure, reprendra son cours normal :
– si, dans un délai de trois mois à compter de la transmission de la procédure au procureur de la République, aucun accord sur une proposition de convention n’a été trouvé,
– si le président du tribunal de grande instance refuse de valider la convention,
– si la personne morale décide d’exercer son droit de rétractation,
– si, dans le délai prévu par la convention, la personne morale ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations à sa charge (17).
v. Les avantages de la convention pour le signataire
Pas d’inscription au casier – Une fois achevée, cette procédure nouvelle n’emporte ni déclaration de culpabilité ni jugement de condamnation de la personne morale. La Convention n’est pas inscrite sur le casier judiciaire (n° 1) de la personne morale, de sorte que l’entité sanctionnée peut continuer à soumissionner dans le cadre des marchés publics (18).
Des déclarations et pièces confidentielles en cas d’échec – Par ailleurs, si le président du tribunal ne valide pas la proposition de Convention ou si la personne morale exerce son droit de rétractation, le procureur de la République ne pourra pas faire état des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale devant le juge d’instruction ou le tribunal correctionnel.
Quid de la reconnaissance de culpabilité ? – La loi Sapin II n’impose pas une reconnaissance de culpabilité lorsque la Convention intervient tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement. La requête du parquet saisissant le juge du siège n’étant pas – en principe – rendue publique, les raisons ayant conduit la personne morale à accepter la proposition du procureur pourront demeurer confidentielles (19).
A l’inverse, le déclenchement de cette procédure pendant une information judiciaire suppose, au préalable :
– la mise en examen de la personne morale,
– et la reconnaissance des faits et l’acceptation de la qualification juridique par la personne morale, soit concrètement, un aveu de culpabilité.
Pendant l’instruction, la Convention est donc la jumelle du plaider-coupable déjà existant, avec néanmoins une obligation supplémentaire pour la première par rapport au second : l’obligation d’appliquer le programme de mise en conformité. Cette mesure n’existe pas en cas de CPRC.
Conclusion
Au-delà des délits et peines déjà prévus par le code pénal en répression des atteintes à la probité et à l’intégrité dans les relations entre les différents acteurs économiques, administratifs et politiques, publics et privés, la loi Sapin II étend la « palette » des actions ouvertes à l’autorité judiciaire par :
– un encadrement et une protection de la parole du lanceur d’alerte,
– une nouvelle voie alternative aux poursuites classiques,
– un alourdissement de la charge répressive contre les personnes morales violant la loi pénale.
L’ensemble de ces mesures paraît répondre à un objectif : moraliser la vie des affaires en obligeant les entreprises à se doter de règles de conduite claires et intangibles.
(1) Article 6, alinéa 1.
(2) Voir l’article « Loi Sapin II : les mesures anti-corruption à mettre en place au sein de l’entreprise »
(3) En particulier magistrat et juré.
(4) Judiciaire ou amiable.
(5) Désigné par l’autorité judiciaire ou une juridiction administrative.
(6) Exerçant sa mission sous l’empire du droit national sur l’arbitrage.
(7) Nommé par une telle juridiction ou une telle cour ou par les parties.
(8) Nommé par une juridiction étrangère ou une cour internationale.
(9) Exerçant sa mission sous l’empire du droit d’un Etat étranger sur l’arbitrage.
(10) Voir notre article « Loi Sapin II : les mesures anti-corruption à mettre en place au sein de l’entreprise ».
(11) Les frais occasionnés par le recours par l’Agence française anticorruption à des experts ou à des personnes ou autorités qualifiées, pour l’assister dans la réalisation d’analyses juridiques, financières, fiscales et comptables nécessaires à sa mission de contrôle seront supportés par la personne morale mise en cause, dans la limite d’un plafond fixé par la convention.
(12) A cette fin, la victime, informée de la décision du procureur de proposer une Convention à la personne morale mise en cause, devra lui transmettre tous éléments permettant d’établir son préjudice.
(13) A la différence notable de la procédure de « plaider-coupable » (CPRC), qui demeure possible même lorsque le tribunal correctionnel a été saisi – article 495-15 du Code de procédure pénale.
(14) Issu de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale.
(15) Pas pour les autres personnes mise en cause.
(16) Dans ce cas, le procureur doit notifier à la personne morale l’interruption de l’exécution de la Convention. Cette interruption entraîne restitution de l’amende d’intérêt public déjà versée. En revanche, les frais inhérents à l’intervention de l’Agence restent à la charge de la personne morale.
(17) En pratique, le délai d’application de la convention pourrait poser des difficultés lorsque l’instruction concernera également d’autres personnes.
(18) Un bémol tout de même : l’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la Convention elle-même sont publiés sur le site internet de l’Agence.
(19) Un nouveau bémol doit être apporté : l’audience de validation étant publique, la personne morale étant interrogée par le tribunal et l’ordonnance de validation étant publiée, lesdites motivations pourraient néanmoins être rendues publiques.