La liberté de conscience de l’Officier d’état civil

Actuellement est en préparation la réforme du mariage, avec une extension de cette institution aux couples homosexuels.

Point n’est besoin de rappeler les débats enfiévrés que ce projet de loi suscite, notamment chez les élus de la République.

D’aucuns ont déjà affirmé, parmi les maires de France, qu’ils refuseraient de célébrer de telles unions si, d’aventure, le texte de loi entrait un jour en vigueur, faisant valoir une « clause de conscience ».

Tout récemment, le Président de la République lui-même a évoqué la « liberté de conscience » des maires, même s’il a aussitôt dit regretter cette expression.

Au-delà des polémiques et à côté du débat politique et sociétal, le juriste s’interroge : est-il concevable qu’un maire puisse refuser d’exercer une de ses missions essentielles sur le fondement d’une clause de conscience ?

La réponse semble presque induite par la question : le représentant de l’exécutif communal, élu de la république, ne peut délibérément, de son propre chef et quel que soit le mobile, refuser d’appliquer la loi votée par le législateur.

L’on est même tenté de penser que cette attitude pourrait tomber sous le coup de la loi pénale, en particulier l’article 432-1 du Code pénal, lequel incrimine « le fait pour une personne dépositaire  de l’autorité publique, agissant dans l’exécution de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi. »

Cet article prévoit et réprime le délit dit « d’abus d’autorité ». Déjà envisagée sur ce blog[1], l’application de ce texte est en pratique relativement rare.

Pour autant, ce délit fait partie des plus graves, puisqu’il est puni, en tant que tel, de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende. Les peines passent à 10 ans de prison et 150 000 € d’amende lorsque l’abus d’autorité « a été suivi d’effet » (article 432-2 du Code pénal), soit l’emprisonnement le plus long pour un délit.

On renverra le lecteur vers l’article susmentionné pour une étude détaillée de l’infraction.

Il sera tout de même rappelé ici que ce délit avait été créé, sous l’empire de l’ancien code pénal afin d’incriminer :

–         d’une part les coalitions contre les lois et leur exécution[2], lesdites coalitions étant formées par des personnes ou des corps dépositaires de l’autorité publique ;

–         d’autre part, les coalitions de fonctionnaires se traduisant par des démissions collectives[3].

Aujourd’hui, la réalisation de l’infraction suppose que soient réunis plusieurs éléments constitutifs :

–         Un acte positif de la part de la personne dépositaire de l’autorité publique,

–         Un acte de nature à empêcher l’application de la loi

–         Le caractère délibéré de cet acte, soit la conscience qu’il empêchera (ou au moins sera de nature à empêcher) l’application de la loi.

La réunion de ces éléments suffit à elle seule à caractériser l’infraction.

Si, de plus, cet acte est suivi d’effets, le fonctionnaire ou l’élu sera passible de 10 ans d’emprisonnement.

L’existence d’une clause, d’un cas, ou d’une liberté de conscience n’influera en rien sur l’établissement de l’infraction : en droit pénal, ces justifications sont un mobile.

Or, un mobile est, en droit, insusceptible de justifier la commission d’un délit[4].

Un maire, personne dépositaire de l’autorité publique, serait-il passible de poursuites, voire de condamnation pour abus d’autorité, s’il refusait de célébrer un mariage civil entre deux personnes du même sexe ?

La réponse est en réalité loin d’être évidente eu égard à l’économie du texte de l’article 432-1 du Code pénal, lequel ne doit recevoir application, dans le respect du principe d’interprétation stricte des textes pénaux, que « lorsque les dispositions légales prétendument violées ont pour fonction de protéger l’Etat et l’administration ; que l’infraction ne vise que les actes qui empêchent l’administration d’accomplir sa mission et portent d’atteinte à son fonctionnement »[5].

Il n’est pas certain que tel soit le cas si un maire usait seulement de son pouvoir de délégation au profit de l’un de ses adjoints pour marier un couple homosexuel, cet acte n’empêchant pas l’administration de fonctionner ni d’accomplir sa mission.

Il en irait sans doute autrement si le premier magistrat de la commune s’opposait à tout mariage homosexuel, même célébré par un adjoint, d’où l’idée d’introduire une permission de la loi par une clause de conscience.

Mais une telle clause pourrait difficilement transformer l’obligation qui pèse sur l’officier d’état civil en simple faculté et ne pourrait, en tout état de cause, être exclusivement fondée sur des considérations sociétales ou religieuses, sauf à potentiellement introduire dans la loi nouvelle d’autres discriminations, juridiquement critiquables au regard des principes constitutionnels.