Clause statutaire d’exclusion : l’intouchable droit de vote de l’associé à exclure
➢ Par deux décisions rendues, dans une même affaire, par la chambre commerciale, le 9 juillet 2013 (Note 1), la Cour de cassation (i) rappelle le principe qu’on ne peut pas priver un associé de son droit de vote sauf cas expressément prévus par la loi, (ii) précise qu’une clause d’exclusion d’un associé d’une SAS prévoyant que l’associé exclu ne pouvait pas prendre part au vote doit être réputée non écrite pour le tout, (iii) en déduit que la décision d’exclusion prise sur la base de cette clause doit être annulée ce qui implique la réintégration de l’associé exclu dans ses droits d’associés et (iv) conclut que la clause d’exclusion invalide ne peut être modifiée qu’avec l’accord unanime des associés.
Dans ces deux arrêts, la Cour de cassation précise les conséquences de son arrêt de principe en date du 23 octobre 2007 (« Arts et Entreprise » Note 2) dans lequel elle avait jugé que la clause d’exclusion figurant dans les statuts d’une SAS ne pouvait empêcher l’associé visé par la procédure d’exclusion de participer à la procédure d’exclusion et de prendre part au vote. Cette décision marquait la généralisation aux SAS d’un autre arrêt de principe, dit arrêt « Château d’Yquem », qui avait décidé au visa de l’article 1844 alinéas 1 et 4 du Code civil « que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions » (Note 3).
La décision de principe retenue par l’arrêt dit Arts et Entreprise n’avait pourtant rien d’évident : la clause d’exclusion ne fait pas partie des clauses devant impérativement être prises par décision collective des associés (clauses listées par l’article L. 227-9 du Code de commerce) et l’article L. 227-16 du Code de commerce prévoit expressément que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions » ce qui pouvait laisser croire à une totale liberté des rédacteurs de la clause d’exclusion. Avant l’arrêt du 23 octobre 2007, une large partie de la doctrine considérait ainsi qu’il était possible de prévoir statutairement que l’associé exclu ne pouvait pas prendre part au vote sur sa propre exclusion. De nombreux statuts contiennent ainsi des clauses rédigées sur cette base et les deux arrêts commentés du 9 juillet 2013 ont des effets particulièrement dangereux sur celles-ci.
En effet, non seulement la Cour de cassation considère que ce clauses sont réputées non écrites dans leur totalité mais encore que leur modification (notamment en vue de permettre leur régularisation) ne peut être décidée qu’avec l’unanimité des associés. On comprend le risque de blocage qui en résulte : l’associé minoritaire n’aura qu’un faible d’intérêt à accepter de modifier une clause d’exclusion pour la rendre valide dans la mesure où il pourra se voir un jour appliquer ladite clause…(Note 4) Sans parler des conséquences sur les éventuelles exclusions ayant déjà eu lieu : risque-t-on de voir des cas d’associé exclus sur la base d’une clause invalide solliciter leur réintégration ? Ce risque est d’ailleurs renforcé par le caractère a priori imprescriptible de l’action judiciaire vis-à-vis d’une clause réputée non écrite (Note 5).
La Cour de cassation applique ici fort rigoureusement la disposition impérative selon laquelle on ne peut priver un associé de son droit de vote. Il est à noter que cette rigueur va jusqu’à empêcher toute tentative de régularisation autre que la modification à l’unanimité des associés de la clause : la cour de cassation rejette à cet égard deux « tentatives » de sauver la décision d’exclusion : –
– La première « tentative » de la société avait été de proposer à l’associé exclu de voter sur sa propre exclusion (contrairement à ce qui était prévu dans les statuts) : la Cour de cassation rejette cette solution au motif qu’il « n’entrait pas dans les pouvoirs du président de la Société de modifier à sa guise la stipulation statutaire contestée, une telle modification nécessitant l’accord unanime des associés » (arrêt n°11-27.235)
– La seconde « tentative » de la société avait été, dans un deuxième temps, de modifier la clause d’exclusion à la majorité extraordinaire et non pas à l’unanimité : cette solution est rejetée : la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir annulé la décision de modification prise à la majorité extraordinaire.
Cette rigueur peut surprendre si on la compare avec les récentes décisions de la Cour de cassation refusant d’annuler la majorité des décisions prises en violation des statuts (voir en ce sens, l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 19 mars 2013, réaffirmant le principe déjà posé notamment dans l’arrêt dit « Larzul » du 18 mai 2010 selon lequel « sous réserve des cas il a été fait, ouverte par une disposition impérative d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n’est pas sanctionné par la nullité » (Note 6).
Surtout, s’agissant de la confirmation de l’annulation de la décision de modification de la clause d’exclusion par la Cour de cassation, elle semble contestable dans la mesure où l’article L. 235-1 du Code de commerce subordonne l’annulation d’un acte modifiant les statuts d’une société commerciale et donc d’une SAS, « à l’existence d’une disposition expresse ou des lois qui régissent la nullité des contrats » : or, l’article L. 227-19 du Code de commerce ne prévoit pas de nullité de la clause en cas de non-respect de l’unanimité des associés (Note 7).
En résumé, d’une part la violation d’une disposition impérative des articles 1832 à 1844-9 du code civil est sanctionnée par une nullité totale non régularisable (entraînant à la fois la disparition de la clause statutaire violant ladite disposition impérative par le recours du mécanisme de la clause réputée non écrite et l’annulation de la décision prise sur le fondement de clause statutaire non valide) ; d’autre part, la violation des statuts pour une cause autre que la violation d’une disposition impérative n’est pas sanctionnée par la nullité mais le cas échéant de simple dommages et intérêts (à condition de pouvoir prouver un préjudice subi du fait de la violation), ce qui laisse d’une certaine façon libre cours à la politique du « fait accompli » (Note 8).
Ces positions de la Cour de cassation peuvent apparaitre critiquables par leur caractère « maximaliste » (trop grande rigueur d’un côté, trop grande souplesse de l’autre) qui finalement vient nuire à la sécurité juridique.
➢ D’un point de vue purement pratique pour les rédacteurs de statuts, il peut être intéressant de ne pas laisser la décision d’exclusion dans le champ de compétence des associés mais de la confier à un autre organe (comité, président…), profitant en cela de la souplesse octroyée par les SAS…
Samuel Schmidt – Avocat au barreau de Paris (UGGC Avocats)
Note 1 : Cass. Com. 9 juillet 2013, n°11-27.235 et Cass. Com.9 juillet 2013, n°12-21238.
Note 2 : Cass. Com. 23 octobre 2007, n°06-16537.
Note 3 : Cass. Com. 9 février 1999, n°96-17661
Note 4 : Un auteur imagine qu’une telle obstruction pourrait être sanctionnée sur le terrain de l’abus de minorité : Jean-Jacques Ansault : « Les clauses statutaires prises dans la nasse » Revue des sociétés ; com. 9 juillet 2013.
Note 5 : en ce sens Francis Lefebvre Société commerciale 2014, n°89842.
Note 6 : voir notre commentaire sur l’arrêt du 13 mars 2013 :http://private-equity-et-fusions-acquisitions.uggc.com/?p=93
Voir également : notre commentaire sur l’arrêt du 30 mai 2012 : http://private-equity-et-fusions-acquisitions.uggc.com/?p=32
Cass.Com 18 mai 2010:
Note 7 : voir en ce sens Bruno Dondero « Les exclusions paralysées dans les SAS », JCP E, n°38, 19 septembre 2013 ;
Article L. 227-19 du Code de commerce : « Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13, L. 227-14, L. 227-16 et L. 227-17 ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés. »
Note 8 : Paul Le Cannu : « une violation bien tranquille (nullités et statuts de société) » Revue des sociétés, janvier 2014, page 51 et s.