Cession d’entreprise et information préalable des salariés : point sur les dernières modifications

La loi sur l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 dite loi Hamon a mis en place une obligation d’informer les salariés préalablement à toute «cession» de leur « entreprise » (ce terme recouvrant tant les cessions de fonds de commerce que les cessions de bloc majoritaire d’actions ou de titre) afin de leur permettre de faire une offre de rachat (le cédant restant libre d’accepter ou de refuser). Une synthèse de ce régime avait été faite dans un précédent article de ce blog (http://private-equity-et-fusions-acquisitions.uggc.com/cession-de-controle-et-cession-de-fonds-des-pme-une-nouvelle-obligation-imperative-dinformation-prealable-des-salaries/).

Ce dispositif a été très décrié tant par les milieux économiques (pour son effet dissuasif sur les cessions, notamment du fait de son formalisme et de sa sanction très lourde à savoir la nullité) et que juridiques (pour son imprécision).

Plusieurs modifications importantes sont intervenues durant l’été 2015

La première modification est venue du Conseil constitutionnel.

Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité, celui-ci s’est prononcé sur l’abrogation des alinéas 4 et 3 des articles L. 23-10-1 et L. 23-10-7 du Code de commerce qui prévoyait comme sanction au non-respect du dispositif l’annulation de la cession ! (Conseil constitutionnel, 17/07/2015 n°2015-476 QPC). Le Conseil motive sa décision en indiquant que l’action en nullité « porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre ». Cette décision d’inconstitutionnalité a pris effet au jour de la publication de la décision du Conseil constitutionnel au Journal Officiel soit le 19 juillet 2015. Depuis cette date, le dispositif d’information préalable n’est plus sanctionné par la nullité (reste cependant la possibilité d’une action en responsabilité civile).

Une nouvelle sanction a cependant été prévue par l’article 204 de la loi Macron du 6 août 2015 à savoir une amende civile dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente, sous réserve qu’une action en responsabilité ait été engagée par un ou plusieurs salariés (et que le ministère public réclame cette amende). Mais cette sanction ne sera applicable qu’à compter d’une date à fixer par décret et au plus tard le 6 février 2016. Cette sanction, certes moins extrême que l’annulation, demeure une sanction très sévère. Il est possible de penser que les juges hésiteront sans doute moins à en faire application que l’annulation car elle ne remet pas en cause la sécurité juridique des opérations de cession mais touche au seul « porte-monnaie ».

Les autres modifications résultent toutes de la loi Macron (et ne seront également applicables qu’à compter d’une date à fixer par décret et au plus tard le 6 février 2016). On peut noter parmi les principales modifications :

• Restriction du champ d’application de la loi Hamon : La loi Macron substitue le terme de «vente» à celui de «cession» d’entreprise. De ce fait, les diverses opérations, qui étaient à l’origine visées (donation, dation en paiement, transaction, fiducie, échange ou apport en société) ne seront plus concernées.
• Cession intra groupe : pas de modification : Il faut rappeler que selon le ministère (voir guide d’application de la loi paru en date du 1^er octobre 2014 sur le site du Ministère de l’Economie), les cessions « intragroupe », de filiale à filiale ou de filiale à société mère, entrent dans le périmètre de l’information quand elles ont lieu en « un seul bloc majoritaire ». Malgré les pressions, ce point n’a pas été précisé par loi Macron qui semble donc implicitement admettre la position prise par le Ministère dans son guide d’application. A noter cependant que ce guide n’a pas de valeur juridique : seule la jurisprudence permettra de confirmer ou d’infirmer cette interprétation.
• Précision sur les modalités d’information : Lorsque l’information est faite par lettre recommandée avec accusé de réception, le délai de deux mois prévu par la loi pour informer les salariés avant la cession commencera à courir à compter de la date de la première présentation de la lettre (et non celle de sa remise effective). Dans le texte initial, il était prévu la possibilité d’un envoi par lettre recommandé et que la date de réception était celle apposée par la Poste lors de la remise de la lettre. Conscient du danger, le guide d’application précise que « dans le cas où le salarié ne viendrait pas retirer la lettre recommandée ou s’il la refuse, il conviendrait de recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l’information (ex : remise en mains propres ou acte d’huissier) ». La nouvelle disposition va permettre une généralisation de l’envoi de lettre recommandée (s’il n’est pas possible de procéder par remise en mains propres, notamment pour les salariés absents, en congé maladie ou autre).

Enfin, l’article 18 de la Loi Hamon du 31 juillet 2014 avait mis en place dans les entreprises de moins de 250 salariés, une obligation générale d’information des salariés sur les possibilités de reprise par les salariés au moins une fois tous les 3 ans et portera, en particulier, sur les conditions juridiques de la reprise d’une entreprise par les salariés, sur ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide dont ceux-ci peuvent bénéficier. La loi Macron vient préciser que l’information portera également sur les orientations générales de l’entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d’une cession et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d’un changement capitalistique substantiel. Le contenu et les modalités de cette information devront être précisés par décret. Enfin, il est prévu que si « au cours des douze mois qui précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l’objet d’une information générale en application de l’article 18 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire », le dispositif d’information préalable spécifique n’est pas applicable. Autrement dit, si un processus de cession a d’ores et déjà fait été clairement identifié dans le cadre du dispositif d’information générale triennale, il n’est point besoin de respecter le dispositif d’information ponctuelle préalable spécifique.

Samuel Schmidt – avocat associé – UGGC Avocats