Le mensonge par omission dans les opérations de private equity et de M&A : quelles sanctions légales ?
Par un arrêt en date du 7 février 2012, la Cour de cassation a condamné à des dommages et intérêts pour « réticence dolosive » une société qui, en vue de trouver des nouveaux investisseurs pour une augmentation de capital, avait fait appel à un intermédiaire spécialisé à qui elle avait caché une condamnation pour interdiction de gérer qui frappait un de ses dirigeants.
1. Rappel des faits Une société EDD avait conclu une convention de prestations de services avec un « consultant financier spécialisé en matière d’énergies renouvelables et conventionnelles ». Aux termes de ce contrat, « Monsieur X… s’engageait à assister la société EDD dans la recherche de partenaires financiers, en contrepartie du versement d’une commission de 1,5% hors taxe calculé sur toute somme investie par les candidats présentés par son entremise ». Monsieur Y, directeur de développement de la société EDD, était l’interlocuteur privilégié de M. X dans l’exécution du contrat. Il est intervenu auprès des clients présentés par ce dernier. Dans ses documents de présentation aux tiers investisseurs potentiels, M. X., traduisant la situation qui lui avait été présentée, exposait que la société avait deux gestionnaires, l’un et l’autre ingénieurs, le premier prenant ses décisions après consultation avec le second , M. Y, « homme clé » de l’équipe.
2. Analyse de la décision La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir jugé que « la lourde condamnation de Monsieur Y, si elle avait été connue de M. X, l’aurait empêché de contracter, car elle rendait illusoire l’acceptation d’une participation dans la société de la part de partenaires financiers ». La Cour de cassation relève que « Monsieur Y n’était pas seulement un technicien mais l’un des deux dirigeants de la société ce dont résultait le caractère déterminant de la dissimulation reprochée à la société EDD » et que cette dissimulation de ses antécédents extrêmement graves par M. Y « cependant qu’il exerçait des fonctions de responsabilité au sein de la Société EDD et qu’il avait un rôle essentiel vis à vis des tiers était déloyale et constituait une réticence dolosive, ce dont il résultait que cette dissimulation était intentionnelle ». La Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir considéré cette omission comme une réticence dolosive sanctionnée par l’octroi de dommages et intérêts assez conséquents (40 000 euros au titre de la perte de chance et 20 000 euros au titre du préjudice d’image).
3. Portée de l’arrêt ? En l’espèce, le consultant avait été privé de la chance de réussir sa mission et d’obtenir sa commission. Imaginons que la condamnation pour interdiction de gérer soit restée inconnue du consultant et que des investisseurs aient participé à une augmentation de capital. Une telle omission fautive de la part de la société et de son salarié clé aurait sans doute pu faire l’objet d’une action en dommages et intérêts pour réticence dolosive et/ou d’une demande en annulation de l’augmentation de capital viciée. Il convient cependant d’attirer l’attention sur les conséquences que le choix entre une action de type purement indemnitaire en dommages et intérêts et une démarche globale tendant à la fois à l’annulation et à l’octroi de dommages et intérêts pourrait avoir quant au montant des dommages et intérêts attribués et cela notamment à la lumière d’un récent arrêt de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2012 (Cass. com, n°11-21954).
Dans cet arrêt du 10 juillet 2012, la Cour de cassation a jugé que lorsque le l’acquéreur fait le choix de ne pas demander l’annulation du contrat, son préjudice réparable correspond uniquement à la perte de chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses (un prix plus bas) et pas à la perte de chance d’avoir pu réaliser un autre investissement.
A contrario, on peut en déduire que si l’acquéreur déçu (ou par extension celui qui a souscrit à une augmentation de capital) avait fait le choix de demander l’annulation du contrat (ou par extension de l’augmentation de capital), il aurait pu demander des dommages et intérêts sur le fondement de la perte de chance d’avoir pu réaliser un autre investissement (à condition toutefois de prouver que cette chance existait) et donc potentiellement des dommages et intérêts d’un montant plus élevé.
Il existe cependant des cas où seule la voie des dommages et intérêts est ouverte à la victime du dol : lorsque la remise en l’état antérieur est impossible, par exemple du fait de la disparition de la société (Cass 1er civ, 9 mars 1983, Bureau c/Mauban).
Samuel Schmidt – avocat au barreau de Paris (UGGC Avocats)
Arrêt du 7 février 2012 (Cass. Com. 11-10487) : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025353237&fastReqId=128107833&fastPos=2
Arrêt du 10 juillet 2012 (Cass.com. 11-21954) : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000026182900&fastReqId=289117679&fastPos=1